Precedentes Relevantes em Responsabilidade Subsidiária: Entenda o que Dizem STF e TST
Responsabilidade subsidiária na terceirização: conceito e alcance
A responsabilidade subsidiária é a obrigação do tomador de serviços (quem se beneficia do trabalho terceirizado) de pagar créditos trabalhistas quando o empregador direto (prestadora) não o faz. Diferencia-se da responsabilidade solidária (todos respondem simultaneamente) e nasce, em geral, de terceirização lícita. O parâmetro histórico no Brasil é a Súmula 331 do TST, que consolidou a responsabilização do tomador privado e disciplinou limites específicos para a Administração Pública.
Marco jurisprudencial essencial (linha do tempo)
- Súmula 331/TST (itens IV, V e VI): o tomador privado responde subsidiariamente pelos créditos do empregado terceirizado, abrangendo todas as verbas (salariais e indenizatórias, inclusive FGTS + 40% e multas dos arts. 467 e 477), salvo obrigações personalíssimas. Para a Administração Pública, a responsabilidade não é automática: exige culpa in vigilando (falha na fiscalização).
- ADC 16/STF (art. 71, §1º, Lei 8.666/1993): o STF declarou constitucional a regra segundo a qual o inadimplemento do contratado não transfere, por si, a responsabilidade ao poder público, mas admite responsabilização se demonstrada culpa do ente na fiscalização.
- ADPF 324 e RE 958.252 (Tema 725/STF): a terceirização é lícita em qualquer etapa do processo produtivo (atividade-meio ou fim), sem prejuízo da responsabilidade subsidiária do tomador pelos créditos trabalhistas se a prestadora inadimplir.
- RE 760.931 (Tema 246/STF): fixada a tese de que não há transferência automática de responsabilidade ao ente público; é preciso prova de falha específica na fiscalização do contrato. Debates posteriores trataram do ônus da prova e do padrão de diligência exigido.
- OJ 191/SDI-1/TST (“dono da obra”): o dono da obra (que não explora atividade de construção) não responde por obrigações trabalhistas do empreiteiro, salvo se atuar como construtora/incorporadora ou houver situações excepcionais reconhecidas na jurisprudência.
Critérios práticos por segmento do tomador
Tomador privado
- Em regra, basta o inadimplemento da prestadora e a prestação de serviços em benefício do tomador para configurar a responsabilidade subsidiária (Súmula 331, IV).
- Extensão: inclui verbas salariais e indenizatórias, FGTS + 40%, adicionais, horas extras, multas 467/477 e diferenças convencionais (Súmula 331, VI). Obrigações personalíssimas (ex.: anotações em CTPS) não se transferem.
- Grupo econômico ou ingerência direta podem levar à solidariedade, mas isso depende de prova específica.
Administração Pública direta e indireta
- Responsabilidade não automática. Exige prova de culpa do ente público (fiscalização deficiente, ausência de retenções/glosas, tolerância a reincidência), à luz da ADC 16 e do Tema 246.
- Padrão de fiscalização esperado: designação de gestor/fiscal do contrato; exigência e conferência de comprovantes de salários/FGTS/INSS; retenção de faturas ante irregularidades; aplicação de sanções contratuais; registros escritos em relatórios e ordens de serviço.
- Ônus da prova: controvérsia prática. Parte da jurisprudência atribui ao trabalhador indicar indícios de falha; uma linha no TST reconhece a aptidão do ente público para comprovar a fiscalização efetiva (exibição de relatórios, advertências, glosas). O ponto central é prova concreta, não presunção.
Precedentes paradigmáticos comentados
| Precedente | Tese | Efeito prático |
|---|---|---|
| Súmula 331/TST (IV, V, VI) | Tomador privado responde subsidiariamente; Administração responde se culposa. | Base do dia a dia forense; inclui todas as verbas da condenação. |
| ADC 16/STF | Constitucionalidade do art. 71, §1º, Lei 8.666; sem transferência automática de débito público. | Exige prova de falha na fiscalização para responsabilizar o ente público. |
| RE 760.931/STF (Tema 246) | Tese reforça a não automaticidade e demanda culpa comprovada do poder público. | Afasta presunção geral; valoriza documentos de fiscalização. |
| ADPF 324 & RE 958.252/STF | Lícita a terceirização ampla; mantida a responsabilidade do tomador por inadimplemento. | Valida modelos de negócio, mas preserva proteção patrimonial ao trabalhador. |
| OJ 191/SDI-1/TST | “Dono da obra” não responde, salvo construtor/incorporador ou hipóteses excepcionais. | Relevante em empreitadas de construção civil e reformas. |
Questões recorrentes nos tribunais
Extensão da condenação
Decisões recentes reafirmam que a subsidiariedade abrange todas as parcelas da condenação (salariais, indenizatórias e multas), inclusive FGTS. Há ressalvas pontuais para obrigações personalíssimas (anotações/entrega de documentos), que seguem dirigidas ao empregador; ao tomador aplicam-se astreintes apenas quando descumpre deveres próprios (ex.: exibição de documentos).
Responsabilidade de bancos, hospitais, indústrias e varejo
Como tomadores privados, a responsabilização segue o padrão da Súmula 331/IV: tomadores de segurança, limpeza, facilities, TI e logística costumam responder de forma subsidiária quando há prestação em seu benefício e a prestadora inadimplente some ou não paga as verbas reconhecidas em juízo.
Empreitadas e o “dono da obra”
Em construção civil, discute-se com frequência a incidência da OJ 191. Empresas cuja atividade não é construção tendem a ser reconhecidas como “donas da obra”, afastando a responsabilidade, ao passo que construtoras/incorporadoras costumam responder ao menos subsidiariamente pelos empregados de subempreiteiras.
Boas práticas para reduzir risco (compliance de terceirização)
- Seleção idônea de prestadoras (capacidade financeira, regularidade fiscal/trabalhista, histórico de litígios).
- Cláusulas de retenção e glosa vinculadas a comprovantes (salários, FGTS, INSS, benefícios).
- Fiscal designado, relatórios mensais e checklist de conformidade (pontos de controle e prazos).
- Conta-vinculada/escrow para verbas sensíveis (salário, vale-transporte, ticket, FGTS) onde viável.
- Treinamento dos gestores do contrato e canal de denúncia para terceirizados.
- Plano de contingência (substituição rápida da prestadora e continuidade de serviço).
Indicadores e gráficos sugeridos
- % de contratos com retenções/glosas aplicadas por mês.
- Tempo médio entre a detecção de irregularidade e a solução.
- Nº de ações trabalhistas envolvendo terceirizados por 1000 terceirizados/ano.
- Taxa de adimplência (pagamentos/FGTS) comprovada nos relatórios de fiscalização.
Mensagens-chave
- Para o privado, a subsidiariedade decorre do benefício econômico e do inadimplemento da prestadora.
- Para o poder público, é indispensável provar falha de fiscalização (culpa in vigilando).
- A responsabilidade costuma abranger todas as verbas da condenação (Súmula 331/VI).
- “Dono da obra” não responde, salvo exceções (OJ 191).
- Fiscalização documentada é a diferença entre condenação e absolvição do tomador.
Conclusão
Os precedentes recentes consolidam um equilíbrio: proteção efetiva ao trabalhador terceirizado (com responsabilização do tomador privado quando há inadimplemento), e exigência de prova de culpa para responsabilizar a Administração, sem automatismos. À empresa, cabem programas de fiscalização robustos, contratos com retenções e trilha documental que evidencie diligência; ao trabalhador, a reunião de indícios concretos de falha para superar a defesa do tomador público. No contencioso, a chave está em documentos: relatórios, glosas, ofícios, comprovantes de pagamentos e registros de conformidade. Prevenir é mais barato que litigar — e, quando a lide é inevitável, os precedentes acima indicam a rota de decisão dos tribunais.
Guia rápido
- Conceito: Responsabilidade subsidiária ocorre quando o tomador de serviços responde após o empregador inadimplente.
- Base legal: Fundada na Súmula 331 do TST e em decisões do STF (ADC 16, RE 760.931, ADPF 324).
- Âmbito: Aplica-se em contratos de terceirização e empreitada, no setor público e privado.
- Administração Pública: Só responde se comprovada culpa in vigilando (falha de fiscalização).
- Tomadores privados: Responsáveis por todas as verbas devidas ao empregado se a prestadora não pagar.
- “Dono da obra”: Não responde, salvo se atuar como construtor ou incorporador (OJ 191 da SDI-1).
- Prova documental: Relatórios, glosas e retenções comprovam fiscalização efetiva e evitam condenações.
- Extensão: Inclui salários, férias, 13º, FGTS, multas e adicionais; obrigações personalíssimas são do empregador.
- Compliance: Exigir certidões, relatórios de pagamento e comprovação mensal do recolhimento de encargos.
- Prevenção: Contratar prestadoras idôneas, fiscalizar ativamente e documentar todas as etapas do contrato.
FAQ
1) O que diferencia a responsabilidade subsidiária da solidária?
Na subsidiária, o tomador só paga se o empregador direto não quitar as verbas; na solidária, ambos respondem simultaneamente.
2) A Administração Pública responde automaticamente?
Não. É necessária a comprovação de culpa na fiscalização, conforme o RE 760.931/STF e a ADC 16.
3) Quais verbas estão incluídas na responsabilidade subsidiária?
Todas as verbas salariais e indenizatórias, como férias, 13º, FGTS e multas, exceto obrigações personalíssimas.
4) O que é culpa in vigilando?
É a falta de fiscalização do tomador quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa prestadora.
5) Como a empresa pode comprovar que fiscalizou corretamente?
Com relatórios mensais, retenção de pagamentos, comprovantes de FGTS, INSS e registros de advertências à prestadora.
6) A terceirização de atividade-fim é permitida?
Sim, desde o julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252 (Tema 725/STF), sem prejuízo da responsabilidade subsidiária.
7) O “dono da obra” responde pelos empregados da empreiteira?
Somente se atuar como construtor/incorporador ou houver vínculo direto de benefício econômico (OJ 191/TST).
8) Quem tem o ônus de provar a culpa na fiscalização?
Depende: em geral, cabe ao trabalhador apontar indícios; porém, o tomador deve comprovar efetiva fiscalização documental.
9) O ente público pode ser condenado mesmo com contrato regular?
Sim, se houver prova de que não fiscalizou o contrato de forma contínua e eficaz.
10) Como prevenir condenações em responsabilidade subsidiária?
Com programas de compliance trabalhista, auditorias, cláusulas de retenção e acompanhamento ativo de contratos.
Base doutrinária e jurisprudencial
Lei nº 8.666/1993, art. 71, §1º: define que a inadimplência do contratado não transfere responsabilidade automática ao poder público.
Súmula 331 do TST: consolida a responsabilidade subsidiária do tomador privado e a necessidade de culpa para o setor público.
ADC 16/STF: confirma a constitucionalidade do art. 71, mas admite responsabilização se houver culpa comprovada.
RE 760.931/STF (Tema 246): reforça que não há presunção de culpa, exigindo prova efetiva da omissão fiscalizatória.
ADPF 324 e RE 958.252/STF: admitem terceirização ampla, preservando a subsidiariedade.
OJ 191/SDI-1/TST: exclui a responsabilidade do “dono da obra” que não explora a atividade de construção civil.
- Designar gestor do contrato e manter relatórios mensais.
- Exigir comprovantes de FGTS, INSS e pagamento de salários.
- Reter faturas em caso de irregularidade.
- Registrar advertências e glosas em atas ou comunicações oficiais.
- Treinar gestores e arquivar toda a documentação trabalhista da contratada.
Considerações finais
A responsabilidade subsidiária consolidou-se como instrumento de proteção ao trabalhador terceirizado, garantindo que o tomador — público ou privado — responda quando há benefício econômico e ausência de fiscalização.
Para o setor público, a comprovação de culpa é requisito essencial; para o privado, a responsabilidade é regra diante do inadimplemento.
Investir em compliance contratual, registros de fiscalização e auditorias preventivas é a chave para reduzir riscos e evitar condenações.
Cada caso exige análise individual, considerando contratos, documentos e o entendimento jurisprudencial aplicável.