Competência tributária e critérios de incidência do ISS

A disputa por receitas entre União, Estados e Municípios cria um dos cenários mais complexos para a conformidade fiscal no Brasil. Não é raro que empresas se vejam no meio de um fogo cruzado, recebendo autuações de dois entes federados diferentes sobre o mesmo fato gerador. A incerteza sobre se uma operação deve recolher ICMS (estadual) ou ISS (municipal), ou a qual município o imposto é devido, gera travas operacionais e riscos financeiros severos.

​

Esses conflitos, muitas vezes chamados de “Guerra Fiscal”, não são apenas teóricos; eles resultam em bitributação efetiva, bloqueio de Certidões Negativas de Débito (CND) e custos judiciais elevados para provar quem é o verdadeiro credor. A falta de clareza nas zonas cinzentas — como software, economia digital e serviços mistos — exige que o departamento fiscal atue de forma preventiva, e não apenas reativa.

​

Este material explora a lógica por trás da repartição de competências, como identificar a predominância da obrigação e os passos técnicos para blindar a operação contra cobranças indevidas. O foco aqui é transformar a complexidade constitucional em um fluxo de trabalho seguro, garantindo que o recolhimento seja feito ao ente correto, com a documentação probatória adequada.

​

Veja mais nesta categoria: DIREITO TRIBUTÁRIO

Neste artigo:

Guia rápido sobre competência tributária e conflitos

• Regra Matriz: Se há circulação de mercadoria, a regra geral é ICMS (Estado). Se há obrigação de fazer listada na LC 116/03, é ISS (Município). Se não está na lista e não é mercadoria, a competência residual pode ser da União (raro na prática diária, mas possível).
• Serviços Mistos: Em operações que envolvem fornecimento de mercadorias junto com serviços (ex: revisão de carro, montagem de pneus), incide ISS sobre o serviço e ICMS sobre a peça, exceto se a lei disser expressamente que incide apenas um deles sobre o total.
• Software e Digital: O STF consolidou entendimento de que incide ISS sobre licenciamento e cessão de uso de software (padronizado ou sob encomenda), afastando a antiga tese do ICMS para software de prateleira.
• Local do Pagamento (ISS): A regra geral é o local do estabelecimento prestador. Contudo, há muitas exceções (obras, limpeza, segurança) onde o imposto é devido no local da execução do serviço. Errar aqui é fatal.
• Princípio da Vedação à Bitributação: A Constituição proíbe que dois entes tributem o mesmo fato gerador. No entanto, na prática, a bitributação ocorre primeiro (via autuação) e a defesa deve provar a inconstitucionalidade depois.

Entendendo a dinâmica dos conflitos na prática

A complexidade do Sistema Tributário Nacional reside na dificuldade de enquadrar inovações de mercado em conceitos rígidos definidos décadas atrás. O conflito mais comum, a disputa entre ICMS e ISS, ocorre porque a linha entre “dar” e “fazer” tornou-se tênue. Quando uma empresa de tecnologia oferece uma plataforma de streaming, ela está prestando um serviço (ISS) ou fornecendo acesso a um conteúdo digital equiparado a mercadoria (ICMS)? A jurisprudência tende a analisar a obrigação preponderante e a essência econômica do negócio.

​

Outro campo de batalha frequente é a “Guerra Fiscal” entre municípios. Para atrair empresas, prefeituras oferecem alíquotas de ISS abaixo do mínimo constitucional de 2% (via isenções disfarçadas ou bases de cálculo reduzidas). Em resposta, o município onde o tomador do serviço está localizado exige a retenção do imposto, alegando que o prestador está em um “paraíso fiscal” interno ou que a sede é simulada. Isso coloca o contribuinte na posição devedora perante dois municípios.

​

Para mitigar esses riscos, a gestão fiscal deve ultrapassar a simples emissão de guias. É necessário mapear a legislação de cada município onde a empresa atua, verificar a existência de convênios estaduais e manter um dossiê probatório robusto que justifique a escolha do ente tributante. A passividade aqui resulta em passivos ocultos que podem superar a margem de lucro da operação.

​

​

Ângulos legais e práticos que mudam o resultado

A definição de “estabelecimento prestador” é o ponto de virada em muitas disputas de ISS. A lei define como o local onde o contribuinte desenvolve a atividade de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional. Na prática, fiscais buscam evidências de que a empresa apenas mantêm um endereço “virtual” em um município com alíquota menor, enquanto a operação real ocorre em outro local. Se a fiscalização provar que a sede é fictícia, o imposto será cobrado retroativamente pelo município onde a operação de fato ocorre, acrescido de multas pesadas.

​

No conflito ICMS vs. ISS, a redação do objeto social e do contrato com o cliente é vital. Se o contrato descreve a operação como “venda de material impresso”, atrai ICMS. Se descreve como “serviço de composição gráfica personalizada”, atrai ISS. A terminologia usada nos documentos comerciais pode ser usada contra o contribuinte se não refletir a realidade técnica tributária definida pelos tribunais superiores.

​

Caminhos viáveis que as partes usam para resolver

Quando o conflito se instala, a primeira via é administrativa. Apresentar impugnação demonstrando o recolhimento ao outro ente e a base legal utilizada (ex: LC 116/03) é o padrão. Contudo, em guerras fiscais, as prefeituras raramente cedem administrativamente. A solução prática muitas vezes envolve a judicialização preventiva (Mandado de Segurança) para impedir a autuação ou a Ação de Consignação em Pagamento, que suspende a exigibilidade do crédito tributário e evita o protesto da dívida enquanto o mérito é discutido.

Aplicação prática da gestão de competência em casos reais

Gerenciar a competência tributária exige um fluxo lógico que precede o faturamento. O erro comum é deixar essa decisão para o sistema ERP, que muitas vezes está parametrizado de forma genérica. A análise deve ser caso a caso para operações novas ou complexas.

​

O fluxo de trabalho seguro envolve a validação cruzada entre a natureza do serviço, a legislação local do prestador e a legislação local do tomador. Segue o passo a passo recomendado para garantir conformidade:

​

1. Identificar a Essência da Operação: Classifique se o objeto principal é a entrega de um bem tangível (ICMS), um bem digital (tendência ISS, mas com exceções), ou um esforço humano/técnico (ISS).
2. Consultar a Lista Anexa da LC 116/03: Verifique se a atividade se encaixa exatamente ou por analogia em um dos subitens. A ausência na lista é um forte indício de não incidência de ISS, mas pode atrair ICMS ou IOF dependendo do caso.
3. Definir o Local da Prestação (Regra de Ouro): Determine se o serviço se enquadra nas exceções do art. 3º da LC 116 (que exigem pagamento no destino). Se não, o pagamento é na origem (sede).
4. Verificar a Legislação do Tomador (Retenção): Cheque se o município do cliente exige cadastro de prestadores de fora (como o antigo CPOM de SP ou similares em outras cidades) e se impõe retenção na fonte por falta de cadastro.
5. Validar Alíquotas e Benefícios: Confirme se a alíquota aplicada não viola o piso de 2% (salvo exceções de construção civil e transporte). Alíquotas ilegais não geram direito adquirido e podem ser cobradas posteriormente.
6. Arquivar Comprovantes de Recolhimento: Mantenha as guias pagas e os relatórios de notas fiscais organizados por competência e por município, prontos para apresentar em caso de malha fiscal cruzada.

Detalhes técnicos e atualizações relevantes

Recentemente, o Supremo Tribunal Federal (STF) e o Superior Tribunal de Justiça (STJ) têm pacificado temas históricos. Um ponto crucial é a não incidência de ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (Súmula Vinculante ou decisões com repercussão geral), o que afeta o planejamento de competência em operações logísticas interestaduais. No âmbito do ISS, a discussão sobre a taxatividade da lista de serviços evoluiu para permitir uma interpretação extensiva, desde que a natureza do serviço seja congruente com o item listado.

​

Outro detalhe técnico é a questão da exportação de serviços. O ISS não incide sobre serviços exportados para o exterior, desde que o resultado se verifique lá fora. A tecnicalidade reside em provar onde ocorre o “resultado”. Fiscais tendem a alegar que se o pagamento foi feito por empresa estrangeira, mas o benefício ocorreu no Brasil, o imposto é devido. A documentação técnica do projeto é essencial para provar o local do benefício.

​

• Obrigações Acessórias Distintas: Cada município pode ter seu próprio sistema de emissão de notas e declarações mensais. A falta de entrega da declaração acessória (mesmo sem imposto a pagar) gera multas pesadas.
• Segregação de Receitas no Simples Nacional: Empresas do Simples devem ter cuidado redobrado ao segregar receitas de comércio e serviço, pois a tributação ocorre em anexos diferentes com alíquotas distintas.
• Materiais na Construção Civil: A dedução de materiais da base de cálculo do ISS é permitida, mas tecnicamente exige que os materiais sejam incorporados permanentemente à obra e comprovados por notas fiscais de compra idôneas.
• Franquias (Franchising): Confirmada a constitucionalidade da incidência de ISS sobre franquias, superando a tese de que seria mera cessão de marca.
• Locação de Bens Móveis: Súmula Vinculante 31 do STF determina a inconstitucionalidade do ISS sobre locação pura de bens móveis, mas a “locação mista” (com operador) atrai o imposto sobre o serviço.

Estatísticas e leitura de cenários

Os dados abaixo refletem tendências observadas em contencioso tributário e consultoria fiscal. Eles indicam onde os riscos de conflito de competência estão mais latentes e como o comportamento dos fiscos tem mudado com a digitalização da economia.

​

Distribuição típica de conflitos de competência:

​

​

​

​

Mudanças de cenário (Antes vs. Depois):

• Software de Prateleira: Tributação via ICMS (Estadual) → Tributação via ISS (Municipal). Mudança provocada por decisões do STF em ADIs recentes.
• Retenção de ISS (CPOM): Obrigatória em diversos municípios → Inconstitucional em muitos casos (STF). Exige análise local, pois nem todos os municípios revogaram a exigência.
• Fiscalização: Presencial e documental → Eletrônica e cruzamento de dados (Malha Fina). Aumentou a velocidade da autuação.

​

Pontos monitoráveis de risco:

• Divergência de Alíquota: Se a NF tem alíquota inferior a 2% e não é obra/transporte, é alerta vermelho imediato.
• Endereço Virtual: Uso de “escritórios virtuais” em cidades vizinhas sem equipe alocada é o alvo número 1 de fiscalização de ISS.
• Descrição Genérica: Itens na nota fiscal descritos apenas como “Serviços Gerais” aumentam a chance de retenção na fonte pelo tomador por precaução (100% de risco).

Exemplos práticos de conflitos de competência

Erros comuns na gestão de competência tributária

FAQ sobre conflitos de competência e tributação

​

​

​

​

​

​

​

​

​

​

​

​

​

Referências e próximos passos

• Mapear todos os municípios onde a empresa presta serviços recorrentes e criar uma matriz de risco (Sede vs. Local da Prestação).
• Revisar o cadastro de itens no ERP para garantir que a descrição do serviço na Nota Fiscal corresponda ao código LC 116 correto.
• Implementar cláusulas contratuais que definam responsabilidade por retenções e bitributação em transações vultosas.
• Auditar os cadastros de CPOM (ou equivalentes) nos principais mercados de atuação da empresa.

​

Leituras e temas relacionados:

• Súmula Vinculante 31 do STF (Locação de Bens Móveis)
• Tema 1020 do STF (Cadastro de Prestadores CPOM)
• Lei Complementar 116/2003 (Lista de Serviços)
• Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir – ICMS)
• Jurisprudência sobre Industrialização por Encomenda

Base normativa e jurisprudencial

A espinha dorsal da competência tributária está na Constituição Federal de 1988, que reparte os poderes de tributar. Para dirimir conflitos, a Lei Complementar é o veículo exigido (Art. 146 da CF). No caso de serviços, a Lei Complementar 116/2003 é a norma geral que define os fatos geradores do ISS e soluciona conflitos de local de pagamento. Para mercadorias, a Lei Complementar 87/1996 regula o ICMS.

​

O papel do Poder Judiciário é determinante. O Supremo Tribunal Federal (STF) e o Superior Tribunal de Justiça (STJ) emitem decisões que muitas vezes alteram a interpretação literal da lei, como nos casos de software e locação de bens. Acompanhar as Súmulas Vinculantes e os Temas de Repercussão Geral é obrigatório para a conformidade.

​

Fontes Oficiais: Consulte a Constituição Federal e as Leis Complementares no portal do Planalto ou acompanhe a jurisprudência no site do Supremo Tribunal Federal (STF).

Considerações finais

Navegar pelos conflitos de competência tributária no Brasil exige mais do que conhecimento da lei; exige estratégia processual e documental. A linha que separa o planejamento tributário eficiente da contingência fiscal é desenhada pela capacidade da empresa de provar a natureza da sua operação e a realidade do seu estabelecimento.

​

Não espere a notificação chegar para verificar se o seu enquadramento está correto. A revisão preventiva de contratos, a clareza na emissão de notas fiscais e a postura ativa diante de exigências municipais ilegais são as melhores defesas contra a voracidade arrecadatória dos entes federados.

​

​

​

Este conteúdo é apenas informativo e não substitui a análise individualizada de um advogado habilitado ou profissional qualificado.