Arbitragem em Concessões Públicas: Como Resolver Conflitos de Forma Técnica e Segura

A arbitragem em contratos de concessão pública consolidou-se no Brasil como ferramenta para resolver disputas complexas de forma técnica, célere e com segurança jurídica. Em projetos de infraestrutura (rodovias, ferrovias, saneamento, aeroportos, iluminação pública), o contencioso costuma envolver reequilíbrio econômico-financeiro, interpretação de matriz de riscos, cálculo de indenizações por investimentos não amortizados, aplicação de penalidades regulatórias e controvérsias sobre metas de desempenho. A arbitragem, quando bem estruturada, reduz assimetria informacional e evita paralisações, preservando a prestação do serviço público.

Quando a arbitragem faz mais sentido nas concessões

• Reequilíbrio econômico-financeiro: variação extraordinária de insumos, fatos do príncipe, eventos de força maior, alterações regulatórias relevantes.
• Investimentos não amortizados: indenização por extinção antecipada, encampação ou caducidade, com debate sobre metodologias de valuation (fluxo de caixa, valor residual, WACC regulatório).
• Métricas de desempenho e penalidades: questionamentos sobre auditorias, KPIs, curva de aprendizagem e proporcionalidade de multas.
• Interpretação de matriz de riscos: alocação entre poder concedente, concessionária e financiadores; step-in rights em project finance.
• Disputas societárias na SPE da concessão e covenants com bancos/CRA/CRI.

Fluxo típico do procedimento

1. Notificação e tentativa prévia de solução consensual (comitê de resolução de disputas, mediação).
2. Protocolo na câmara indicada e constituição do tribunal arbitral (ou árbitro único).
3. Termos de referência: escopo, questões, calendário processual e regras de prova.
4. Fase probatória: documentos, perícias (engenharia/regulatória/financeira) e depoimentos técnicos.
5. Laudos e manifestações sucessivas, audiência final e sentença.
6. Execução no Judiciário e, se necessário, anulação apenas por vícios da lei (controle limitado).

Visual — onde surgem mais litígios (exemplo didático)

Use dados reais da sua carteira para calibrar políticas de prevenção e desenho contratual.

Boas práticas para reduzir riscos

• Matriz de riscos detalhada, com gatilhos objetivos para reequilíbrio (fórmulas, índices, bandas e prazos).
• Governança de disputa: comitê técnico (dispute board) durante a execução; escalonamento negociação → mediação → arbitragem.
• Metodologia pericial contratada (engenharia/valuation), definindo base de cálculo, CAPEX/OPEX elegíveis, WACC e fator X/Y.
• Obrigações de transparência equilibradas: publicidade ativa da Administração e proteção de segredos comerciais.
• Compatibilização financeira: prever step-in dos financiadores e efeitos da arbitragem sobre covenants.
• Calendário processual enxuto, evitando “prova infinita”; incentivar hot-tubbing (audiência conjunta de peritos).

Controvérsias recorrentes

• Arbitrabilidade objetiva: pode arbitrar temas de direito disponível (p.ex., valores de reequilíbrio) — não se arbitra poder de polícia ou atos estritamente discricionários.
• Transparência vs. sigilo: como conciliar publicidade de atos administrativos com confidencialidade arbitral; solução comum é publicar extratos e decisões preservando informações sensíveis.
• Competência para medidas urgentes: árbitro de emergência (regulamento) ou Judiciário de apoio (antes da constituição do tribunal), com posterior remessa ao árbitro.
• Participação de terceiros: ingresso de controladoras, financiadores e garantidores depende de cláusulas de joinder e consentimento.
• Custos: em grandes concessões, custas podem ser relevantes; cláusula pode adotar costs follow the event para desestimular pleitos frívolos.

Estimativa comparativa — prazos (exemplo didático)

Valores ilustrativos; verifique dados da câmara/regulador do seu setor.

Conclusão

Em concessões públicas, a arbitragem é valiosa quando a disputa demanda expertise técnica e rapidez compatível com a continuidade do serviço. A chave é desenho contratual: matriz de riscos objetiva, cláusula compromissória completa, regras claras de perícia e governança de transparência. Com isso, reduz-se custo de capital do projeto, atrai-se investimento e protege-se o usuário final, que é a razão de ser do serviço concedido.

FAQ — Arbitragem em contratos de concessão pública

1) A Administração pode usar arbitragem? Em quais matérias?

Sim. Após a Lei 13.129/2015, a Administração direta e indireta pode adotar arbitragem para direitos patrimoniais disponíveis. Em concessões e PPPs, isso abrange, em regra, reequilíbrio econômico-financeiro, indenizações por investimentos não amortizados, controvérsias sobre metodologias de cálculo (WACC, fluxo de caixa, CAPEX/OPEX elegíveis), aplicação de multas contratuais e divergências técnico-contábeis. Não se arbitra poder de polícia, sanções puramente administrativas sem conteúdo econômico disponível ou temas de estrita legalidade sem margem dispositiva.

2) Como deve ser a cláusula compromissória em concessões?

Indique a câmara arbitral (regulamento e custas), sede, lei aplicável (normalmente brasileira), idioma, número de árbitros (tribunal de 3 em disputas complexas), critérios de independência, regras de prova e perícia (engenharia/econômico-financeira), árbitro de emergência e cooperação judicial (carta arbitral). Inclua diretrizes de transparência (o que é público, o que é sigiloso), multi-party/joinder (financiadores, garantidores, subcontratados críticos) e política de custas e honorários (costs follow the event ou rateio).

3) Medidas urgentes: vou ao Judiciário ou ao árbitro?

Se o regulamento prever, use o árbitro de emergência antes da formação do tribunal. Antes disso, o Judiciário de apoio pode conceder cautelares (art. 22-A da Lei de Arbitragem) sem afastar a competência arbitral; depois de instaurada, o caso retorna ao tribunal arbitral para revisão/manutenção da medida.

4) A arbitragem em concessões precisa ser sigilosa?

Concessões exigem transparência. Prática comum: publicar extratos e decisões relevantes preservando segredos industriais, dados sensíveis e estratégias comerciais. O próprio contrato pode listar peças públicas e sigilosas. Órgãos de controle podem ter acesso sob dever de reserva.

5) Quais disputas mais aparecem em arbitragem de infraestrutura?

• Reequilíbrio por fatos do príncipe/força maior, alterações regulatórias, variação extraordinária de insumos.
• Metas e penalidades: questionamento de KPIs, auditorias, proporcionalidade de multas.
• Indenização de investimentos não amortizados em extinção antecipada, encampação ou caducidade.
• Matriz de riscos e step-in de financiadores em project finance.
• Disputas societárias na SPE e conflitos com garantidores/contratos conexos.

6) Quanto custam e quanto duram os procedimentos?

Variam por câmara, valor da causa, número de árbitros e perícias. Em grandes concessões, a soma de custas e honorários pode representar frações percentuais relevantes do valor discutido. O ciclo típico de casos técnicos, com perícia robusta, fica entre 12–24 meses quando há calendário processual eficiente; litígios documentais simples podem encurtar esse prazo.

7) Como integrar financiadores e garantias ao procedimento?

Preveja desde o contrato a possibilidade de joinder/intervenção dos financiadores e garantidores (bancos, debenturistas, agentes fiduciários), além de cláusulas coordenadas nos contratos coligados (concessão, EPC, O&M, direct agreements). Sem essa arquitetura, a arbitragem corre risco de decisões parciais e dificuldade de execução.

8) O que reduz risco de nulidade ou anulação da sentença?

Respeitar o devido processo arbitral: pacto claro de arbitragem (art. 4º), árbitros independentes, contraditório e ampla defesa, competência-competência bem observada, limites do pedido e motivação adequada. A anulação judicial só é possível pelos vícios taxativos do art. 32 da Lei 9.307/1996.

Base técnica (fontes legais e regulatórias)

• Lei 9.307/1996 (Lei de Arbitragem) e Lei 13.129/2015 — Administração pública em arbitragem; medidas de urgência e carta arbitral; anulação (art. 32).
• Lei 8.987/1995 (Concessões e Permissões) — regime de concessões e reequilíbrio econômico-financeiro.
• Lei 11.079/2004 (PPPs) — admite mediação e arbitragem em contratos de parceria.
• Lei 14.133/2021 (Licitações e Contratos) — meios adequados de solução de controvérsias, inclusive arbitragem.
• Normas e resoluções setoriais (ANEEL, ANTT, ANAC, ANA etc.) sobre DRBs, perícias e interação com controle público.
• CPC — cooperação judicial à arbitragem, cumprimento de sentença arbitral.

Aviso importante

Este material é informativo e educacional e não substitui a avaliação individual por profissionais habilitados (advogados, economistas, engenheiros e peritos regulatórios). Cada concessão possui contratos, aditivos, matriz de riscos, financiamentos e dados operacionais próprios que podem alterar estratégias, prazos, custos e resultados. Antes de firmar cláusulas ou instaurar procedimento, consulte equipe especializada e o regulamento da câmara escolhida.