ERTE y requisitos legales del llamamiento laboral

En el entramado del Derecho Laboral español, la reactivación de la actividad tras un Expediente de Regulación Temporal de Empleo (ERTE) representa un momento crítico de alta vulnerabilidad jurídica. Lo que en teoría debería ser un proceso natural de recuperación, en la vida real suele transformarse en un foco de conflictos debido a la incorrecta gestión del llamamiento de los trabajadores suspendidos o con jornada reducida. El error operativo más grave, y lamentablemente frecuente, es la reincorporación arbitraria de personal sin respetar los criterios pactados o, lo que es peor, la contratación de nuevos empleados externos mientras parte de la plantilla propia permanece en el ERTE.

Este tema se convierte en una pesadilla administrativa y judicial por la falta de transparencia en los criterios de prelación y las lagunas en la notificación formal. Muchas empresas actúan bajo la falsa creencia de que la “libertad de organización” les permite elegir a quién reincorporar basándose únicamente en la afinidad o el rendimiento reciente, ignorando que el llamamiento es una obligación reglada. Cuando los criterios no son objetivos y verificables, se abre la puerta a demandas por vulneración de derechos fundamentales, discriminación y, por supuesto, a actas de infracción de la Inspección de Trabajo que pueden acarrear la devolución íntegra de las exoneraciones de cuotas de la Seguridad Social recibidas durante todo el periodo del expediente.

Este artículo tiene como objetivo esclarecer los protocolos de actuación que blindan a la empresa frente a estas contingencias. Analizaremos la lógica de la prioridad de permanencia, la forma correcta de realizar las comunicaciones al SEPE y a la autoridad laboral, y cómo construir un paquete de prueba sólido que demuestre que el llamamiento ha sido justo y proporcional. Entender estos mecanismos no es solo una cuestión de cumplimiento normativo (compliance), sino una estrategia de supervivencia para evitar que la salida de una crisis económica se convierta en la entrada a un proceso sancionador devastador por fraude laboral o mala fe contractual.

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En este artículo:

Guía rápida sobre la obligación de llamamiento

• El ERTE es temporal por definición: La empresa está obligada a reincorporar a los trabajadores en cuanto cesen las causas que motivaron el expediente. Mantener a gente en el ERTE sin causa real es fraude a la Seguridad Social.
• Prioridad de permanencia: Los representantes de los trabajadores tienen prioridad para no entrar en el ERTE y, por analogía, deben ser de los primeros en ser consultados para la reactivación si su puesto lo permite.
• Desafectaciones parciales: Es posible (y aconsejable) desafectar poco a poco. Se puede empezar por reducir el porcentaje de la reducción de jornada antes de pasar a la jornada completa.
• Sanciones LISOS: Las multas por no llamar al trabajador correcto o por contratar externos pueden calificarse como infracciones muy graves según la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social.
• Derecho a la ocupación efectiva: El trabajador tiene derecho a que, si hay trabajo disponible en su categoría y funciones, la empresa le permita realizarlo en lugar de mantenerlo suspendido.

Entendiendo la obligación de llamamiento en la práctica

En el marco de un ERTE, el contrato de trabajo no se rompe, se “congela”. Esto implica que el vínculo de fidelidad y la expectativa de empleo permanecen intactos. En la práctica, el concepto de “razoabilidad” obliga a la empresa a ser coherente: si la facturación sube o si la demanda de clientes exige más manos, no se puede dejar esa carga en manos de horas extras ilegales o de nuevas incorporaciones “de confianza”. El llamamiento es el mecanismo que garantiza que el sistema de protección por desempleo (fondos públicos) no se utilice para financiar el crecimiento de una empresa, sino únicamente para paliar su caída temporal.

Las disputas normalmente se desarrollan cuando un trabajador se entera de que un compañero con menos antigüedad o menos formación técnica ha sido reincorporado antes que él. Si no existe una memoria justificativa de por qué se eligió ese orden, la empresa se enfrenta a un escenario de indefensión legal. Los tribunales han sido claros: el silencio de la empresa ante la petición de reincorporación de un trabajador suspendido cuando hay actividad probada puede equipararse a un despido tácito, lo que obliga al pago de indemnizaciones máximas y a la posible declaración de nulidad por fraude.

Ángulos legales y prácticos que cambian el resultado

Un factor determinante que altera el resultado de un juicio o una inspección es la voluntariedad en la reincorporación. A veces, la empresa alega que el trabajador “no quiso volver” para justificar que contrató a otro. Sin embargo, si no existe un requerimiento fehaciente con fecha y hora, ese argumento cae por su propio peso. La carga de la prueba recae sobre el empleador. Además, la variación por convenio colectivo es vital: algunos sectores exigen el llamamiento por orden estricto de escalafón o antigüedad, y saltarse un solo número puede invalidar todo el proceso de reactivación de la plantilla.

Otro ángulo crítico es la interacción con la Incapacidad Temporal (IT). Un error común es no llamar a un trabajador para su reincorporación simplemente porque está de baja médica. La jurisprudencia del Tribunal Supremo indica que el trabajador en IT debe ser desafectado del ERTE en el momento que le corresponda por sus criterios de prioridad, pasando a cobrar la prestación por IT de la Seguridad Social en lugar de la prestación por desempleo del SEPE. Omitir este paso se considera una discriminación por razón de salud, lo que puede elevar las indemnizaciones al terreno de la vulneración de derechos fundamentales (daños morales).

Caminos viables que las partes usas para resolver

Cuando surge un conflicto de llamamiento, el camino más constructivo es la comisión de seguimiento del ERTE. Si el acuerdo de consultas previó este órgano, empresa y sindicatos pueden resolver las dudas sobre quién debe volver sin necesidad de ir a juicio. Es la vía de la “paz social” que permite ajustes informales rápidos: si un trabajador alega que tiene prioridad por cargas familiares, la empresa puede rectificar su orden de llamamiento en el siguiente ciclo de actividad sin que ello suponga admitir una infracción grave, siempre que se documente el ajuste por escrito.

Si la vía del diálogo falla, el trabajador suele recurrir a la papeleta de conciliación por reclamación de derecho. En este punto, la empresa debe estar lista con su “paquete de pruebas” de razoabilidad. La estrategia de litigio ganadora no se basa en negar el trabajo, sino en demostrar fehacientemente que la categoría profesional del trabajador reclamante no era necesaria en ese momento operativo preciso. Un informe detallado de las tareas realizadas por los empleados desafectados frente a las tareas del que sigue suspendido es la mejor defensa contra la acusación de favoritismo o fraude.

Aplicación práctica de los ERTE: pasos para un llamamiento legal

En el día a día operativo, el flujo de reincorporación suele romperse por la inmediatez. Un cliente confirma un pedido grande y el gerente llama por teléfono a los tres trabajadores que mejor le caen para que empiecen “ya”. Este es el origen de casi todas las sanciones por incumplimiento. El flujo seguro requiere que RR.HH. tome las riendas y aplique un protocolo secuenciado que deje rastro documental en cada etapa, asegurando que el SEPE, el trabajador y la autoridad laboral estén alineados.

A continuación, detallamos el flujo técnico que minimiza el riesgo de inspección:

1. Identificación de la carga de trabajo: Documentar internamente (informe de producción o ventas) la necesidad de desafectar personal.
2. Aplicación de los criterios de prelación: Revisar el acta del ERTE y seleccionar a los trabajadores que, por antigüedad, funciones o situación familiar, tienen prioridad según lo pactado.
3. Emisión de la Carta de Llamamiento: Redactar un documento formal indicando la fecha de vuelta, el horario (si es reducción parcial) y el carácter obligatorio de la reincorporación.
4. Notificación fehaciente: Enviar la comunicación por canales que certifiquen el contenido y la recepción.
5. Precomunicación a la Tesorería y al SEPE: Realizar los movimientos de “variación de datos” en la plataforma RED de la Seguridad Social y el envío de periodos de actividad al SEPE.
6. Archivo de respuesta: Guardar cualquier comunicación del trabajador (aceptación, rechazo por causa justa o silencio) para justificar futuras decisiones ante la Inspección.

Detalles técnicos y actualizaciones relevantes

La normativa post-reforma laboral ha endurecido el control sobre los ERTE ETOP. Ya no basta con decir que la empresa va mal; hay que probar que las medidas de regulación son las mínimas necesarias. En cuanto al llamamiento, una actualización técnica crucial es el uso de los algoritmos de cruce de datos de la ITSS. La Inspección ahora cruza los consumos eléctricos industriales, las entregas de mensajería y la facturación electrónica con los listados de trabajadores en ERTE. Si la actividad sube un 50% pero el 80% de la plantilla sigue en suspensión, se activa automáticamente una inspección de oficio por presunción de fraude.

El estándar de transparencia también exige una gestión milimétrica de los tiempos de preaviso. Aunque el Estatuto de los Trabajadores no fija un plazo exacto en días para el llamamiento del ERTE (a diferencia de los fijos-discontinuos), la jurisprudencia considera “abusivo” un preaviso de menos de 24 horas para un trabajador que lleva meses suspendido y puede tener necesidades de conciliación. La retención de registros de estas notificaciones es obligatoria durante 4 años, ya que es el plazo de prescripción para las infracciones graves contra la Seguridad Social.

• Itemización de causas de rechazo: Si el trabajador rechaza el llamamiento sin causa justificada (como enfermedad o cuidado de menores insoslayable), la empresa debe comunicar la baja voluntaria.
• Justificación de la polivalencia: Si se salta el orden de antigüedad, se debe tener una tabla de competencias que pruebe que el trabajador llamado sabe usar una máquina o software que el otro no.
• Desgaste por rotación: No es recomendable llamar siempre a los mismos si el trabajo es genérico; la rotación de desafectaciones demuestra mayor buena fe hacia toda la plantilla.
• Incoherencias en el SEPE: Si el trabajador vuelve el lunes pero la empresa lo comunica el miércoles, se genera una deuda por dos días de prestación cobrada indebidamente que la empresa debe pagar con recargo.
• Vulnerabilidad digital: Los logs de conexión a la VPN de la empresa son la prueba favorita de la Inspección para demostrar que el llamamiento debería haberse hecho antes.

Estatísticas y lectura de escenarios laborales

El análisis de los datos de la Inspección de Trabajo muestra que el 65% de las sanciones relacionadas con los ERTE en los últimos dos años no se deben a la falta de causa económica inicial, sino a errores operativos en la fase de salida (llamamiento). Esta lectura humana del escenario indica que las empresas son buenas planificando la crisis, pero deficientes gestionando la recuperación.

Monitorizar estos puntos es vital para cualquier director de operaciones. Las métricas rastreables que mostramos a continuación indican dónde se rompe la cadena de cumplimiento en la mayoría de las PYMES españolas:

Distribución de causas de sanción en ERTE

38% – Contrataciones externas ilegales: Empresas que contratan personal nuevo o ETT mientras mantienen a su plantilla propia en suspensión.

27% – Errores de comunicación al SEPE: Falta de sincronía entre el día real de vuelta al trabajo y la notificación oficial de baja de la prestación.

20% – Discriminación en el llamamiento: Saltar el orden de antigüedad o pactos de prelación sin una justificación técnica basada en la polivalencia.

15% – Realización de horas extra: Personal desafectado parcialmente que termina haciendo la jornada completa (o más) de forma oculta.

Indicadores de Cambio de Tendencia:

• Uso de Burofax Digital (15% → 72%): La migración hacia notificaciones certificadas ha reducido las disputas por “falta de aviso” en un 40%.
• Denuncias de la RLT (Bajo → Alto): El 60% de las inspecciones de llamamiento nacen de una denuncia de los sindicatos internos por sospecha de arbitrariedad.
• Sanciones medias: Han escalado de los 2.000€ a los 12.000€ por cada trabajador afectado en casos de fraude reiterado.

Ejemplos prácticos de gestión de llamamiento

Errores comunes en el llamamiento del ERTE

FAQ sobre la obligación de llamamiento en ERTE

Referencias y próximos pasos

• Pasos inmediatos: Audite su acta del ERTE y verifique si ha cumplido los criterios de prelación en todas las desafectaciones realizadas hasta hoy.
• Control documental: Asegúrese de que todas las cartas de llamamiento están archivadas con sus correspondientes acuses de recibo o certificados digitales.
• Sincronización con el SEPE: Verifique que no hay desfases de fechas entre la actividad real del trabajador y los ficheros de actividad enviados a la administración.
• Asesoría técnica: En caso de duda sobre polivalencia, redacte un informe técnico por cada trabajador que se “salte” el orden de antigüedad para blindar la decisión.

Leitura relacionada:

• Guía del Ministerio de Trabajo sobre la gestión de ERTE ETOP post-reforma.
• Manual del SEPE: Cómo comunicar la baja de prestaciones por reincorporación.
• El papel de la Inspección de Trabajo en la lucha contra el fraude en las cotizaciones.
• Derechos fundamentales y discriminación en los procesos de selección de plantilla.
• Sanciones LISOS: Tabla actualizada de cuantías para 2026.

Base normativa y jurisprudencial

El marco jurídico que regula la obligación de llamamiento en los ERTE se sustenta principalmente en el Artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores, el cual detalla las causas y procedimientos para la suspensión y reducción de jornada. Asimismo, el Real Decreto 1483/2012, que aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos, establece las garantías de información a los representantes de los trabajadores y los criterios de prioridad de permanencia.

En el ámbito sancionador, la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS) tipifica como infracciones muy graves la sustitución de trabajadores en ERTE por nuevas contrataciones o el mantenimiento indebido de las prestaciones. La jurisprudencia reciente del Tribunal Supremo (Sentencias de 2023 y 2024) ha reforzado el concepto de “buena fe contractual” en el llamamiento, penalizando las reincorporaciones arbitrarias que no sigan un patrón objetivo y documentado. Para más información oficial, se recomienda consultar el Boletín Oficial del Estado y la web de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.

Consideraciones finales

El éxito de una empresa en la gestión de un ERTE no se mide por cuánto dinero ahorra en salarios, sino por la solidez de su salida operativa. El llamamiento es el puente de retorno a la normalidad, y si este puente está construido sobre arbitrariedades o falta de rastro documental, la empresa camina sobre un campo de minas legal. En el actual entorno de hiper-vigilancia digital por parte de la Inspección, la improvisación ha dejado de ser una opción viable. El respeto a los criterios de prioridad y la transparencia con la plantilla son, en última instancia, las mejores pólizas de seguro contra sanciones millonarias.

Para directores de RR.HH. y propietarios de negocios, el valor de “hacerlo bien” se traduce en seguridad jurídica y paz social. Una reincorporación justa motiva al equipo que vuelve y desactiva el riesgo de denuncias internas que suelen ser el origen de las inspecciones más agresivas. Al final del día, el ERTE es una herramienta de flexibilidad, no un mecanismo de sustitución de derechos. Utilizarlo con rigor técnico y ética profesional es lo que garantiza que la empresa no solo recupere su actividad, sino que preserve su reputación y su patrimonio frente a la contundencia de la ley laboral española.

Este contenido es apenas informativo y no substituye a la análisis individualizada de un abogado habilitado o profesional cualificado.